Bankacılık Kanunu’nun 74 üncü Maddesi Neyi Cezalandırmaktadır ve Neyi Cezalandır-ma-malıdır?
Bankacılık Kanunu’nun
74 üncü Maddesi Neyi Cezalandırmaktadır ve Neyi Cezalandır-ma-malıdır?
BDDK, 27.12.2021 günü Twitter hesabından
yayımladığı bir mesajla, “Sosyal medya
ve yayın organları üzerinden kur hareketlerini manipüle etmeye yönelik
paylaşımları dolayısıyla” bazı Twitter hesapları hakkında, Bankacılık
Kanunu’nun 74 üncü maddesi uyarınca suç duyurusunda bulunduğunu duyurdu.
BDDK’nın resmi sitesinde, bu suç duyurusu ve gerekçeleri
hakkında, bu yazının hazırlandığı 28.12.2021 16:30 itibariyle bir bilgi bulunmamaktadır. Bir başka deyişle,
(i) “Kur hareketlerini manipüle etmeye yönelik
davranışların” ne olduğu, bu davranışların nasıl tezahür ettiği,
(ii) “Kur
hareketlerini manipüle etmeye yönelik davranışların” “hangi bankanın/bankaların
itibarını kırabilecek veya şöhretine ya da servetine zarar verebilecek”
nitelikte olduğu veya neden “asılsız”
olduğu
(iii) Ve nihayet, BDDK tarafından bunlar arasında
nasıl bir illiyet bağı kurulduğu
konusunda elimizde henüz bir veri yoktur. Kamuoyu bu konuda bilgilendirilmemiştir.
Bununla birlikte, Bankacılık
Kanunu’nun 74 üncü maddesi ile ilgili mevcut hukuki durum ve kişisel kanaatlerim
şudur:
1-
74
üncü maddede tanımlanan “suç” nedir?
Bankacılık Kanunu’nun 74 üncü maddesinin
başlığı “İtibarın Korunması”,
içeriği ise, “5187 sayılı Basın Kanununda belirtilen araçlarla ya da radyo,
televizyon, video, internet, kablolu yayın veya elektronik bilgi iletişim
araçları ve benzeri yayın araçlarından biri vasıtasıyla; bir bankanın itibarını kırabilecek veya şöhretine ya da servetine
zarar verebilecek bir hususa kasten sebep olunamaz ya da bu yolla asılsız haber
yayılamaz.” şeklindedir.
2-
74
üncü maddede yazılı suçun yaptırımı nedir?
Bankacılık Kanunu’nun 158 inci
maddesindeki düzenleme aynen şu şekildedir:
“Bu Kanunun 74 üncü maddesine aykırı
davrananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin günden ikibin güne kadar adlî
para cezası ile cezalandırılır.
Yukarıdaki fıkrada yazılı fiil
neticesinde özel veya kamusal bir zarar doğarsa verilecek ceza altıda bir
oranında artırılarak hükmolunur.”
3-
74 ve
158 inci maddelerde “suç” olarak tanımlanan fiiller nelerdir?
Öncelikle 74 üncü madde ile hangi
hukuki yarar korunmaktadır; buna bakmak gerekir.
Bu düzenlemenin TBMM’ne sevk
edilen gerekçesinde, aynen şu ifadelere yer verilmiştir[1]:
“Bankaların faaliyetleri güvene
dayandığından, bankalar hakkında yapılacak haberlerde gerekli hassasiyetlerin
gösterilmesi beklenir. Bankalar hakkında itibari zedeleyici haberler, bu
kuruluşlarda fon çekilişine veya bu kuruluşların daha kötü koşullarda fon temin
etmelerine sebep olmak suretiyle mali durumlarının bozulmasına ve hatta
kuruluşun sektördeki yerine bağlı olarak sektöre ve genel ekonomiye sirayet
edebilecek genel zararların meydana gelmesine neden olabilecektir. Bu tür
haberleri yapanların caydırılabilmesi amacıyla… bir banka hakkında asılsız veya
bu kuruluşların itibarını kırabilecek, güvenini sarsabilecek, şöhretine veya servetine
zarar verebilecek nitelikte bir haberin yayılması yasaklanmıştır.”
Yukarıdaki verileri ve 74 üncü maddede yer alan düzenlemenin hem lafzı hem de amacı dikkate alındığında, Kanun’un iki farklı hareket tipini ele aldığı ve cezalandırmayı amaçladığı görülmektedir.
Buna göre kanunda, bir bankanın
itibarını kırabilecek veya şöhretine ya da servetine “zarar verebilecek bir hususa
kasten sebep olunması” bir “somut
tehlike suçu” olarak düzenlenmişken, asılsız haber yayılması açısından ise somut
bir tehlikenin varlığını aranmamış, sadece “asılsız haber yayılması” yeterli görülmüş,
yani bir “soyut tehlike suçu” ihdas edilmiştir.[2]
Suçtan bir zararın meydana gelmiş olması halinde ise, bu, 158 inci maddede bir
ağırlaştırıcı neden olarak ayrıca düzenlenmiştir.
Dolayısıyla:
a) Bir bankanın itibarını kırabilecek veya şöhretine
ya da servetine “zarar verebilecek bir hususa kasten sebep olunması” iddiası söz konusu ise, eylemin somut olay
bazında gerçekten bu niteliklere sahip olup olmadığının özel
olarak araştırılması gerekmektedir.
b) Ancak, bir bankanın itibarını kırabilecek
veya şöhretine ya da servetine zarar verebilecek “asılsız haber” söz
konusu ise, artık bunun, “bir bankanın itibarını kırabilecek veya şöhretine ya
da servetine zarar verebilecek” nitelikte olup olmadığı ayrıca araştırılmayacak,
soyut olarak bankanın itibarına, şöhretine veya servetine zarar vermeye elverişli
olması yeterli kabul edilecektir.
Başka bir ifadeyle, bir bankanın itibarını
kırabilecek veya şöhretine ya da servetine “zarar verebilecek bir hususa kasten sebep
olunması”nda, eylemin “somut” olarak
zarara uğratma tehlikesi “yaratması”
aranırken; bir bankanın itibarını kırabilecek veya şöhretine ya da servetine
zarar verebilecek “asılsız haber”de, böyle bir tehlike yaratmaya sadece “elverişli” eylemin gerçekleştirilmesi
yeterli kabul edilecek, yoksa eylemin somut olayda gerçekten böyle bir tehlike
“yaratmış olup olmadığına” artık bakılmayacaktır.
4-
74
üncü maddedeki suçun özel bir hukuka uygunluk nedeni olarak "Haber Alma/vErme Hakkı" ile “Düşünce
ve İfade Özgürlüğü”:
Anayasamızın 26 ncı maddesinde, “herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı,
resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma
hakkına sahiptir” denmektedir.
Bu hükmün Kanunlarımıza somut
olarak yansımış halleri ise şöyledir:
a) Basın Kanunu’nun 3 üncü maddesine göre, “Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme,
yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir” .
b) Türk Ceza Kanunu’nun 26 ncı maddesine göre, “hakkını kullanan kimseye ceza verilmez”.
Yani hakkın kullanımı bir hukuka uygunluk nedenidir.
Basının haber verme hakkının söz
konusu olabilmesi için ise, bugün hemen hemen herkesin üzerinde mutabık kaldığı
kıstaslar şunlardır: “gerçeklik,
güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık ve ölçülülük”. Dolayısıyla
74 üncü maddedeki bir eylem kasten işlense dahi, eğer bu eylem, Basın Kanunu’nun
verdiği bir hakkın kullanılması kapsamında ise, bu hukuka uygun olarak kabul
edilmelidir.
Yani:
I- Verilen haber veya yapılan yorumun dayandığı
maddi olgu gerçek ise,
II- Haberin verilmesinde kamu yararı var ve bu çerçevede
haber güncel ise,
III- Nihayet, haberin konusu ile ifade ediliş
biçimi arasında düşünsel bağlılık kurulmuş ve ifade ölçülü ise; yani haberin
içeriği doğru olsa da abartılı, kamuoyunu belli bir yöne kanalize/tahrik etmeye yönelik,
gereksiz yere ağır ve itibar kırıcı ifadeler kullanılmamış ise,
Kanaatimce, 74 üncü maddede
yazılı suç oluşmuş kabul edilmemelidir.
Yine kanaatimce, basın için
kullanılan ölçütler, “düşünce ve ifade ile bunları yayma özgürlüğü” için de
aynen kullanılabilir niteliktedir. Yani burada da, “gerçeklik, güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık ve
ölçülülük” kriterleri aynen uygulanabilir; dolayısıyla, düşünce ve kanaat, “bu kriterlere uygun bir şekilde açıklanmış
ve yayılmış” ise, burada da artık bir hukuka uygunluk nedeninden bahsetmek
ve eylemi suç olarak kabul etmemek gerekir.
Sonuç ve Kanaatim:
Bankaların itibarlarının, günümüzde vazgeçilmez önemde olduğu
ortadadır. Bu nedenle bankaların, özellikle gerçek olmayan haberlerle/verilerle,
haksız bir saldırıya ya da fon çekimine maruz kalmaları, bankalar açısından
telafisi imkânsız zararlar doğurabilir. Bunun da tüm bankacılık sistemini ve
ekonomiyi olumsuz etkilemesi riski vardır. Dolayısıyla, mevcut yaşadığımız ekonomik
düzende, bankaların itibarlarının korunması, eş zamanlı olarak, bankalara
güvenerek birikimlerini bankada tutan mevduat sahiplerini de korumaktadır. Bu
nedenlerle, bankaların itibarlarının ceza hukuku normlarıyla da korunması bir
tercih olarak veya doğru kabul edilebilir. Başka bir deyişle, gerçek dışı,
asılsız iddialarla ve finansal bir panik yaratacak şekilde, örneğin, bankalara hücum edilmesini
körükleyen/öneren bir tutum, tabiidir ki kabul edilemez/edilmemelidir.
Ancak, Bankacılık Kanunu’nun 74
üncü maddesinde yazılı suçun/düzenlemenin, “düşünce
ve ifade ile bunları yayma özgürlüğü” ve “basın özgürlüğü” ile de sıkı bir ilişkisi bulunduğu ortadadır.
Bu nedenle ve öncelikle,
Bankacılık Kanunu’nun 74 üncü maddesinin "özgürlükçü" bir bakış
açısıyla yeniden ele/kaleme alınması ve suçun tanımında, “itibar, şöhret, servet, husus” gibi sübjektif kavramlar yerine, objektif/net
kavramların kullanılması uygun olacaktır. Ayrıca, maddenin başlığında sadece “itibar” kavramı kullanılmış ve
bankaların korunması gereken asli özelliklerinin kanaatimce sadece “itibarları” olması gerekir iken; madde
metninde, neden “şöhret, servet ve husus” gibi başka kavramlar kullanılmıştır;
anlamak mümkün değildir.
Bu düzenlemenin, Yargıtay’ın henüz istikrar kazanmış bir içtihadına konu edilmediği gözetildiğinde, soruşturma ve ilk dereceden başlayarak tüm yargı makamlarınca, özgürlükçü bir bakış açısıyla ele alınması ve “gerçeklik, güncellik, konu ile ifade arasında düşünsel bağlılık ve ölçülülük” kriterleri gözetilerek uygulanması uygun olacaktır. Anayasamızda ve ülke olarak tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerde yer alan ilkelerin gerektirdiği yargısal tutum kanaatimce budur.
Nihayet, bankacılık sisteminin düzenlemesinden
ve denetlenmesi konusunda yetkili otorite olan BDDK’nın, 27.12.2021 tarihli suç
duyurusuna konu ettiği genel bulguları (bunların karartılması ve değiştirilmesi
ihtimali bulunmadığını varsayıyorum) veya bu konudaki idari görüşünü, kamuoyuyla paylaşmasında
kanaatimce yarar vardır. Böylece kamuoyu, BDDK tarafından “neyin suç olarak görüldüğü” konusunda bilgilenmiş olacaktır.
Şeffaf bir kamu yönetimi anlayışının gerektirdiği tutum kanaatimce budur.
[1] https://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-1007.pdf
, Sayfa 49
[2]
“Tehlike suçları” oluşumu bakımından bir zararın meydana gelmesinin aranmadığı,
“objektif” olarak sadece zarar tehlikesinin oluşmasıyla yetinilen suçlardır. “Zarar
Suçları”nda ise, “tehlike suçları”ndan farklı olarak, suçun oluşumu için “tehlike”
yetmez; ayrıca “zarar” koşulu aranmaktadır.
Yorumlar
Yorum Gönder