TÜRKİYE'DE TEKNİK İFLAS UYGULAMASI VE ŞİRKETLERİN İFLAS EDEMEME SORUNU

 

TÜRKİYE'DE TEKNİK İFLAS UYGULAMASI VE ŞİRKETLERİN İFLAS EDEMEME SORUNU

Hukuk ve iktisat öğretisinde anonim şirketlerin, bir yandan, küçük tasarruf sahiplerine sermayelerini nemalandırma imkânı vermek, diğer yandan da küçük tasarruf sahiplerinden sermaye olarak toplanan artık “büyük” haline gelen meblağlarla yatırımlara girişmek üzere kuruldukları söylenir.

Gelişmiş kapitalizm ekonomisinde ise, sistemin önceden belirlenmiş temel bazı ilke ve kurallara göre işlemesi ve “zombi” durumundaki şirketlerin “batmalarına/iflas etmelerine” izin verilerek, ekonomik sistemin/piyasanın, kendi içerisinde bir denge bulması beklenir.

Bununla birlikte, özellikle 2008 krizinden sonra bu yaklaşım keskin bir şekilde revize edilmiş, Merkez Bankaları düşük faiz politikalarına geçmiş ve piyasa ekonomisinin politikacıların hayallerindeki gibi canlı bir şekilde işlemesi için kredi kolaylıkları, kredi yapılandırmaları vs. yaratılmıştır ki, şirketler, ekonomik aktivite içerisinde kalsınlar ve batmasınlar.

Yönetim Kurulu, şirketin, şirket ortaklarının ve şirketten alacaklıların menfaatlerini yakından ilgilendiren, ortaklığın ve ilgililerin menfaatlerinin geleceğini etkileyebilecek “yönetim, karar alma, imza atma ve temsil” gibi yetkilerle donatılmış bir organ olduğundan, üstlendiği görev ve yetkilere paralel olarak, “sorumluluk” da taşırlar.

Kısaca, Yönetim Kurulu üyeleri için öngörülen sorumluluk etkin bir şekilde kullanıldığı ölçüde,  ortakların, alacaklıların, şirket çalışanlarının ve üçüncü kişilerin menfaatleri, dolayısıyla da kamu yararı korunmuş olur. Bu yaklaşımın bir sonucu olarak, Kanunlarımızda, Yönetim Kurulu üyeleri için birçok cezai müeyyide öngörüldüğü gibi mali sorumluluklarını öngören düzenlemeler de yer almaktadır.

Anonim şirketlerin çok ortaklı, bağımsız ve özerk yönetime sahip “gerçek örnekleri”nin faaliyet gösterdiği “sermaye piyasaları”nda ise, bahsettiğimiz bu sorumluluk, daha da büyük önem kazanmaktadır. Bu nedenledir ki, özellikle halka açık şirketlerin, sadece “kar elde etme” güdüsüyle değil; “kurumsal yönetim ilkeleri” adı verilen ilkelerle de faaliyet göstermeleri beklenmektedir.

Kanunlarımızın Yönetim Kurulu üyeleri için öngördüğü sorumluluk hallerinden biri de, Türk Ticaret Kanunu’nun 376 ncı maddesinde yer almaktadır. Detaya girmeden ifade etmek gerekirse, “son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının ‘zarar’ sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa” anonim şirket Yönetim Kurulu’nun, derhal genel kurulu toplantıya çağırması ve genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunması gerekir.

Şirket hissedarlarından/sahiplerinden oluşan genel kurulun da, sermayenin tamamlanması, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerinin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi gibi uygun gördüğü iyileştirici önlemleri alması gerekir.

Eğer zarar, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinden fazla ise, genel kurulun bu kez, sermaye azaltımı yapılması, sermayenin tamamlanması, sermaye artırılması gibi yöntemlerden birine kadar vermesi, vermediği durumda da şirketin sona ermesi ve tasfiyesi gerekir.

Üçüncü bir durum da, Şirketin “borca batık” yani şirketin aktiflerinin borçlarını karşılayamaması halidir. Bu durumda, şirket “zarar”dan da öte bir durumdadır ve artık; şirket aktifleri borçları karşılamadığı için, şirket çalışanlarının, şirketten (vergi/sosyal güvenlik borçları nedeniyle) devlet dâhil alacaklı olanların alacaklarını tam olarak tahsil etme gücü azalmış/imkânsız hale gelmiştir. İşte “teknik iflas” olarak adlandırılan durum genel olarak budur.

Teknik iflas durumunda ise, Yönetim Kurulu’na yukarıda bahsettiklerimden farklı olarak, “şirketin sahip olduğu para, gayrimenkul, menkul, stok vb. aktiflerinin/varlıklarının muhtemel satış değerlerini hesaplayarak, bunların değerinin borçları karşılamaya yetmediği durumda şirketin ‘gerçekten’ iflası için Mahkemeye müracaat etmek” sorumluluğu yüklenmiştir.

Görüldüğü gibi Kanun, aslında gayet mantıklı ve kendi içerisinde tutarlı bir şekilde hem Yönetim Kurulu’na hak ve yetkiler tanımış hem de üçüncü kişilerin alacaklarını tam olarak tahsil edebilmesi/zarara uğramamaları için, “teknik iflas” durumundaki şirketler için “gerçek iflas”a giden süreci açmış/zorunlu kılmıştır.

Kısaca Kanunumuz, teknik iflas durumundaki Şirketin Yönetim Kurulu’nun sorumlukları daha da artmakta ve bu kişilerin, “dürüst davranma”, “mal kaçırmama” ve “alacaklılarını zarara uğratmama” konusundaki ödevleri daha dikkatli bir şekilde yerine getirmeleri beklenmektedir.

Fakat ülkemizde, sıkça yapılageldiği gibi Kanunların, belirli sürelerle uygulanmamasını mümkün kılan başka bazı Kanunlar da çıkarılmakta ya da aslında Kanunu açıklama/nasıl uygulanacağını belirlemek amaçlı kullanılması gereken Yönetmelik, Tebliğ gibi idari işlemlerle Kanunların uygulanması başkalaştırılmakta/değiştirilmektedir.

Bu çerçevede Ticaret Bakanlığı tarafından 2018 kur krizinin hemen ardından 15.09.2018 tarihinde, “6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 376 ncı Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ” adı verilen bir Tebliğ yayımlanmış ve 01.01.2023 tarihine kadar, “teknik iflas”ta,“sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan kur farkı zararlarının dikkate alınmayabileceği” kuralı getirilmiş; aynı tebliğde, 2020 yılı sonunda yapılan değişiklikle de, kur farkı zararlarının tamamının yanında,  “2020 ve 2021 yıllarında tahakkuk eden kiralamalardan kaynaklanan giderler, amortismanlar ve personel giderlerinin toplamının yarısı” nın da teknik iflas hesaplamasında dikkate alınmayabileceği hükme bağlanmıştır.(Bu tebliğe https://www.mevzuat.gov.tr/mevzuat?MevzuatNo=24813&MevzuatTur=9&MevzuatTertip=5 adresinden ulaşılabilir.)

Ne yazık ki ülkemizde, açık Kanun hükümleri olmasına rağmen, Kanunlar, idari düzenlemelerle ve normlar hiyerarşisine aykırı bir şekilde işlevsiz/uygulanamaz hale getirilmektedir. Kanaatimce, Ticaret Bakanlığı’ınca yayımlanan bu tebliğ, “hesaplama şeklini açıklama/belirleme” görüntüsü altında, Kanunun uygulanması işlevsiz/neredeyse imkânsız bir hale getirdiği için, Kanuna açıkça aykırıdır.

Ülkemizde, “teknik iflas” durumundaki şirketlerin “gerçek iflas” sürecine girmeleri, hem özellikle kamu bankaları eliyle yürütülen kredi pompalamaları hem de tebliğ gibi idari işlemlerle yapılan düzenlemelerle imkânsız bir hale getirilmiştir. Nitekim, bu durumun bir sonucu olarak, basında “Borsada zarar eden şirketler marttan bu yana ortalama yüzde 218 yükseldi” şeklinde haberler yayımlanmaktadır. (https://www.haberturk.com/zarar-edenlerin-hisseleri-uctu-haberler-2834622-ekonomi) Bu haberlerde dikkat çekilen durumun ortaya çıkma nedenlerinden biri de yukarıda bahsettiğim Tebliğdir. Tebliğle; yani kamu eliyle, "zombi şirketler"in, “gerçek” iflas sürecine girmeleri açıkça engellenmektedir.

Şirketlerin batmalarının engellenmesi bir politik tercih olarak hayata geçirilebilir; ancak, bunun açık bir şekilde, Kanun'la ve piyasa dinamiklerini bozmadan yapılması gerekir. Gelecekte, kredi yapılandırmaları gerçekleşmez ve şirketlerin yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan kur farkı zararları, kira, amortisman ve personel giderleri dayanılmaz bir hale gelirse, bu şirketlerin borçları da doğrudan kamunun/toplumun üzerine yıkılmış olacaktır.

Özellikle halka açık şirketlere yatırım yapanların bu gerçeği bilerek hareket etmeleri ve yatırım yaptıkları şirketlerin bilançolarını, aktiflerini ve yükümlülüklerini dikkatli bir şekilde incelemeleri ve takip etmeleri gerekmektedir.

04 Mayıs 2021

Avukat Atasoy ZER